Поради своя специфичен правен режим и рисков профил като потенциален инструмент за укриване на данъци, дружествата за електронни пари са подложени на специфично третиране съгласно CRS.
Този извод съвсем не е очевиден и е добър пример за трудността да се регулира “с еднакъв аршин” огромният свят на финансовите и сходни институции. Така, съгласно §1a, т. 1 от ДОПК (транспониращ текста на Section VIII, А (1) на CRS):
“Предоставяща информация финансова институция“ е всяка българска финансова институция, която не е непредоставяща информация финансова институция.” Законът, в §1a, т. 2 (транспониращ текста на Section VIII, А (2) на CRS), пояснява, че “Българска финансова институция” е:
- “а) всяка финансова институция, която е местно лице за данъчни цели на Република България, с изключение на всеки клон на такава финансова институция, който се намира извън страната;
- б) всеки клон на финансова институция, която не е местно лице за данъчни цели на Република България, ако този клон се намира в страната.”
Всъщност, същината на проблема се съдържа в §1а, т. 3 ДОПК (транспониращ текста на Section VIII, А (3) на CRS), дефиниращ понятието “финансова институция” или субективния обхват на задължените лица по CRS:
“Финансова институция“ означава попечителска институция, депозитарна институция, инвестиционно образувание или определено застрахователно дружество”.
При CRS правната форма на финансовата институция няма отношение към задължението за предоставяне на информация. Водещ признак за определянето на една ФИ като предоставяща информация е характерът на извършаваната от нея дейност. Поради това, за да се отговори на въпроса дали дружествата за електронни пари попадат под някоя от дефинициите, посочени в §1а, т. 3 от ДОПК следва да се разгледат внимателно съдържанието на понятията попечителска институция, депозитарна институция, инвестиционно образувание и определено застрахователно дружество.
Съгласно §1а, т. 4 от ДОПК:
“Попечителска институция“ е всяко образувание, което държи като съществена част от стопанската си дейност финансови активи за чужда сметка. Едно образувание държи финансови активи за чужда сметка като съществена част от стопанската си дейност, ако брутният доход на образуванието от държаните финансови активи и свързаните с тях финансови услуги е равен или надвишава 20 на сто от брутния доход на образуванието през по-краткия от следните два периода:
- а) тригодишния период, който приключва на 31 декември преди годината, в която се прави определянето;
- б) периода, през който образуванието е съществувало.”
Дружествата за електронни пари съгласно българското законодателство (аргумент от чл. 77д от ЗПУПС) нямат право да извършват подобни дейности. Попечителски институции от чист вид са специализирани в попечителски услуги банки, брокери, тръстове, клирингови къщи и други подобни.
Съласно §1а, т.6:
“Инвестиционно образувание“ е всяко образувание:
а) което извършва преимуществено като стопанска дейност една или повече от следните дейности или операции от името и за сметка на клиент:
аа) търговия с инструменти на паричния пазар (чекове, менителници, сертификати за депозит и други) и деривати; търговия с чуждестранна валута, инструменти, представляващи обменни операции, и инструменти, свързани с лихвени проценти и индекси; търговия с прехвърляеми ценни книжа или стокови фючърси;
бб) управление на портфейли на индивидуални клиенти или на колективни инвестиционни схеми или други предприятия за колективно инвестиране;
вв) друга форма на инвестиране, администриране или управление на финансови активи или пари от името на други лица;
б) брутният доход на което се дължи преимуществено на инвестиране, реинвестиране или търговия с финансови активи, ако образуванието се управлява от друго образувание, което е депозитарна институция, попечителска институция, определено застрахователно дружество или инвестиционно образувание, описано в буква а).”
Гореизложените дейности са присъщи най-вече за колективните инвестиционни фондове, взаимните, борсово търгувани, хедж, венчър или подобни видове фондове. Българските дружества за електронни пари не могат да се възползват от възможността да инвестират сегрегираните си клиентски средства в “сигурни, ликвидни и нискорискови активи” съгласно чл. 9 от Директива 2007/64/ЕО, тъй като българският законодател не е транспонирал този текст в националното законодателство. Всъщност, дори и едно дружество за електронни пари да “инвестира” средствата на своите клиенти в такива нисорискови активи, то тази дейност не се извършва от името на клиента. В сравнителен план юрисдикциите, в които такова инвестиране е позволено, винаги поставят таван, като никога не позволяват процентът на тези активи да надвишава повече от 10% от всички клиентски сегрегирани средства на дружеството (за да се приеме, че едно образувание преимуществено извършва като стопанска дейност една или повече от дейностите по-горе, то следва брутният доход на образуванието, произтичащ от съответните дейности, да е равен или да надвишава 50 на сто от брутния доход на образуванието)
Съласно §1а, т.8:
“Определено застрахователно дружество“ е всяко образувание, което е застраховател (или холдинг на застрахователно дружество), което издава или е длъжно да извършва плащания по застрахователен договор с откупна стойност или анюитетен договор.”
Регламентацията на подобни дейности и изискванията за установяване и лицензиране на застрахователно дружество се намира в Кодекса на застраховането. Дружествата за електронни пари не могат да извършват подобна дейност, като причините за това са достатъчно явни за да бъдат оставени без допълнителни коментари.
На пръв поглед най-близка до същността на дружествата за електронни пари е дефиницията на §1а, т.5, която гласи:
“Депозитарна институция“ е всяко образувание, което приема влогове в рамките на обичайното извършване на банкова или подобна стопанска дейност.”
Приемат ли влогове в рамките на обичайното извършване на банкова или подобна стопанска дейност дружествата за електронни пари ? Със сигурност, така наречените “портмонета” или “wallet”-и за електронни пари много приличат на влогове. Но това твърдение противоречи на същността на дейността по издаване на електронни пари.
Още в преамбюла на Директива 2009/110/ЕО европейският законодател изрично определя, че “издаването на електронни пари не представлява дейност по приемане на депозити съгласно Директива 2006/48/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2006 г. относно предприемането и осъществяването на дейност от кредитните институции предвид специфичния му характер като електронен заместител на монети и банкноти, който следва да се използва за извършване на плащания, обикновено на ограничени суми, а не като средство за спестяване.” В чл. 6 от същата директива изрично е определено, че “институциите за електронни пари не може да приемат от населението депозити или други възстановими средства по смисъла на член 5 от Директива 2006/48/ЕО”.
Съгласно издадената Заповед № ЗЦУ-584/15.05.2017 г. на изпълнителния директор на НАП за определяне на формат и ред за предоставяне на отчетни файлове за целите на автоматичния обмен на финансова информация, съответните текстове в ДОПК, имплементиращи стандарта, следва да се тълкуват във връзка с публикуваните коментари на ОИСР към CRS.
Съгласно коментарите на ОИСР:
„Счита се, че едно образувание извършва “банкова или сходна” дейност ако, в хода на основната си търговска дейност с клиенти, образуванието приема влогове/депозити или други сходни инвестиции на средства и редовно извършва или участва в една или повече от следните дейности:
- a) отдава лични, ипотечни, индустриални или други заеми или предоставя разсрочвания на кредит;
- b) купува, продава, предоставя отбив или договаря цедирани вземания, инстолмънти, менителници, бланкетни ценни книги, чекове, товарителници, акцепти или други видове ценни книги;
- c) отдава банкови гаранции и договаря записи на заповед по последните;
- d) предоставя тръстови или други фидуциарни услуги;
- e) финансира форекс трансакции; или
- f) встъпва, купува или откупува финансови или операционни лизингови задължения.“
На следващо място, наскоро публикуваните FAQ на ОИСР относно CRS изрично коментират въпроса за electronic money issuers:
“E-money providers – qualification as a Depository Institution
What is the status of electronic money providers for CRS purposes? No special rules apply to electronic money providers. Like other financial industry participants, they must determine whether they are a Financial Institution, as defined by the CRS. That determination will depend on the facts and circumstances. For instance, in order to determine whether an electronic money provider is a Depository Institution, the analysis must be done with reference to Section VIII(A)(5)[1] and the related Commentary, in particular paragraph 13.”
Всички гореизложени аргументи водят до извода, че дружествата за електронни пари, в случай че не извършват други финансови дейности, освен издаването на електронни пари, не следва да бъдат определяни като Предоставящи информация финансови институции съгласно CRS. В такъв смисъл са и издадените указания на Великобританското „Her Majesty’s Revenue and Customs”, Люксембургската “Administration des impots directes”, както и Малтийското „Inland Revenue Department“
Това изглежда съвсем естествено в контекста на третирането на електронните пари от ОИСР, FATF и ЕС като инструменти, които не крият особено високи рискове, включително за пране на пари и финансиране на тероризма. Явен пример за това е четвъртата AML директива, която оставя възможността за неприлагане дори на т.нар. “simplified customer due dilligence” единствено за сметките за електронни пари до определен праг (чл. 12 от Директива 2015/849)
Въпреки наближаващия краен срок за предоставяне на информация от страна на финансовите институции, НАП все още не са издали изрични указания по материалния закон. В този смисъл остава неясен въпросът как нашата данъчна служба ще третира тези финансови институции във връзка със задълженията им по CRS.
[1] Превод на този раздел е предоставен по-горе, в цитирания текст от коментарите на ОИСР.
